IL TRIBUNALE
Letti gli atti e i documenti di causa;
A scioglimento della riserva di cui al processo verbale di
udienza in data 24 gennaio 2005;
Esaminato l'atto depositato in data 24 dicembre 2004, con cui
parte opposta ha dichiarato di aderire all'eccezione di incompetenza
territoriale ben determinata, id est con precisa indicazione del foro
reputato competente (Tribunale di Roma), sollevata da parte opponente
tempestivamente, id est con l'atto di citazione, introduttivo
dell'opposizione a decreto ingiuntivo (nonche' dai terzi chiamati);
Considerato che, negli atti precedenti, la medesima parte opposta
ha argomentato le ragioni per le quali, con il procedimento
monitorio, e' stato adito il Tribunale di Lamezia Terme ed ha, per
l'effetto, evidenziato l'infondatezza dell'eccezione sollevata dalla
controparte;
Considerato che occorre, in via preliminare, inquadrare, sul
piano sistematico, la portata del precetto di cui all'art. 38,
secondo comma, ultima parte, c.p.c., il quale stabilisce che -
qualora l'eccezione di incompetenza territoriale sia stata sollevata
tempestivamente (nel caso di specie, con l'atto di opposizione - cfr.
Cass. 5 giugno 1991, n. 6380) ed utilmente (con indicazione del
giudice che la parte ritiene competente e purche' si tratti di
competenza territoriale derogabile) - alle altre parti costituite
(nel caso di specie, parte opposta, che ha radicato, con il ricorso
per ingiunzione, la competenza del Tribunale di Lamezia Terme) e'
consentito di aderire a tale indicazione, con l'effetto che - senza
alcun vaglio sull'effettiva competenza del giudice indicato (cfr.
Cass. 9 giugno 1978, n. 2915) - deve essere disposta la cancellazione
della causa dal ruolo e la causa deve essere riassunta, entro tre
mesi dalla pronuncia dell'ordinanza di cancellazione, davanti al
giudice indicato;
Chiarito che tale evenienza integra un'ipotesi tipica di negozio
processuale, con diretta incidenza dell'accordo tra le parti
sull'individuazione del giudice territorialmente competente (foro
convenzionale);
Posto che, infatti, tre sono le fattispecie disciplinate in cui,
per accordo tra le parti, si puo' derogare il foro territoriale:
l'accordo preventivo all'instaurazione della controversia, regolato
dall'art. 29 c.p.c.; i due tipi di accordi endoprocessuali, rectius
all'interno del processo, che si realizzano, invece, sia quando il
convenuto non eccepisca tempestivamente il difetto di competenza del
giudice adito dall'attore (accordo tacito) e, in tal modo, accetta la
competenza del giudice scelto da quest'ultimo, sia quando l'attore
aderisca all'eccezione di incompetenza territoriale tempestivamente
sollevata dal convenuto (accordo esplicito) ed e' questo il tipo che
interessa la vicenda in esame;
Considerato che, cosi' identificato il tema, e' necessario
procedere essenzialmente a due verifiche, allo scopo di ponderare
l'effettiva possibilita' di disporre, nel caso di specie, la
cancellazione della causa dal ruolo: la prima verte sulla
compatibilita' del meccanismo ora indicato con la particolare natura
del procedimento in cui l'adesione e' stata avanzata, vale a dire il
giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, in cui come e' noto -
opera il principio di competenza funzionale ed inderogabile del
giudice dell'opposizione, che necessariamente si identifica nel
tribunale del luogo in cui e' stato emesso il decreto ingiuntivo
opposto; la seconda verifica, la quale presuppone risolta in senso
positivo la prima questione, relativa alla compatibilita', inerisce,
per converso, alla concreta possibilita' di aderire («accettare»)
alla «proposta» di competenza territoriale in ogni tempo, fino
all'udienza di precisazione delle conclusioni, ovvero solo entro
limiti (barriere) ben individuati, in conformita' al principio di
eventualita' o preclusione che governa il nuovo rito civile e, in
ogni caso, compatibilmente con la posizione processuale complessiva
assunta dalla parte che vi aderisce, che non puo' venire contra
factum proprium;
Ritenuto, innanzitutto, che - con riguardo alla natura del
giudizio di opposizione al provvedimento monitorio - e' opportuno
sgombrare il campo da un equivoco che potrebbe condizionare
l'esauriente e chiara trattazione delle tematiche emarginate: in
realta', nell'ambito di tale giudizio, bisogna distinguere due
profili attinenti alla competenza territoriale, l'uno relativo
all'individuazione del giudice competente a decidere il procedimento
monitorio, presso cui deve essere proposto il ricorso per
ingiunzione, che segue le regole ordinarie in materia di demarcazione
del giudice competente (si passi il termine, competenza a monte);
l'altro relativo alla prospettazione del giudice competente a
decidere l'opposizione avverso il decreto ingiuntivo emesso; solo in
quest'ultimo caso, si parla correttamente di competenza funzionale ed
inderogabile (cfr. Cass. 8 febbraio 1972, n. 323), nel senso che
l'opposizione necessariamente deve essere proposta davanti al giudice
che ha adottato il decreto oggetto di opposizione, anche per far
valere l'incompetenza territoriale del giudice che ha emesso tale
decreto (per usare, ancora un volta, un termine improprio, ma che
rende bene l'idea, competenza a valle);
Sempre al fine di evitare improprie commistioni, e' opportuno
rammentare due ulteriori distinzioni: la prima concerne la doppia
valenza dell'eccezione di incompetenza territoriale derogabile, una
di portata prettamente processuale (atto), insita nella sollevazione
di una questione pregiudiziale di rito, l'altra di natura
propriamente sostanziale (negozio), consistente nella formulazione di
una proposta di adesione al foro convenzionale indicato; la seconda
distinzione, agganciata alla prima, riguarda la diversa valutazione
che spetta al giudice, in ragione del fatto che venga esaltata la
prima o la seconda valenza dell'eccezione: nel primo caso, nella fase
decisoria, in base ai criteri legali di determinazione della
competenza territoriale, il giudice acclara se effettivamente sia
competente ovvero se la competenza spetti o meno ai giudici indicati
da parte convenuta (opponente, nella fattispecie); nel secondo caso,
constatata l'adesione dell'attore (opposto) al foro indicato dal
convenuto (opponente), il giudice deve limitarsi a disporre la
cancellazione della causa dal ruolo, senza compiere alcun vaglio
sull'effettiva ricorrenza della sua incompetenza e della competenza
del giudice indicato da parte convenuta (opponente), con la
conseguenza che la cancellazione della causa dal ruolo deve essere
disposta anche quando, per ipotesi, sia indicato un foro per il quale
non sussiste alcun collegamento con gli elementi della controversia
instaurata (tale eventualita' rende alquanto la portata negoziale
dell'accordo);
Tanto premesso, in ordine alla prima verifica che ci si era
proposti di sondare, e' pacifico tra le parti che l'incompetenza di
cui si discute e' quella che attiene all'individuazione del giudice
adito con il ricorso per ingiunzione (competenza a monte);
Sennonche', nonostante qualche parere contrario espresso dalla
giurisprudenza di merito (cfr. Trib. Monza 11 ottobre 1984; Pret.
Padova 9 ottobre 19892, si reputa che il meccanismo disciplinato
dall'art. 38, secondo comma, ultima parte, c.p.c. sia ontologicamente
compatibile con la natura del giudizio di opposizione a decreto
ingiuntivo; e cio' con la forma dell'ordinanza, che contiene (e non
puo' essere diversamente), anche se implicitamente, la declaratoria
di invalidita' - nullita' del decreto ingiuntivo (cfr. Cass. 26
luglio 2001, n. 10206), sicche' la tempestiva riassunzione del
giudizio davanti al giudice considerato competente non puo essere
riferita alla causa di opposizione al decreto, che oramai non esiste
piu', ma costituisce un nuovo atto di impulso di un ordinario
giudizio di cognizione, avente ad oggetto la medesima domanda,
proposta con il ricorso in sede monitoria (cfr. Cass. 9 novembre
2004, n. 21297; Cass. 15 dicembre 1999, n. 14075; Cass. 23 gennaio
1999, n. 630; quest'ultima pronuncia configura la natura abnorme del
provvedimento per il solo fatto che la decisione del giudizio di
opposizione spettava al collegio, prima dell'entrata in vigore della
legge 26 novembre 1990, n. 353);
Sciolto in senso positivo il primo nodo, occorre passare alla
seconda verifica programmata, quella concernente la possibilita' di
aderire, in ogni tempo, alla proposta formulata del foro
convenzionale;
Sull'argomento, si discrimina l'aspetto letterale da quello
ermeneutico; sotto il primo aspetto, il legislatore, benche' ponga
una precisa limitazione alla facolta' di eccepire l'incompetenza
territoriale, sanzionata a pena di decadenza, rectius nella comparsa
di risposta (nella fattispecie, nell'atto di opposizione), nulla dice
sui tempi entro cui deve essere formulata l'adesione ma si ferma a
disciplinare gli effetti che tale adesione implica; sotto l'aspetto
interpretativo, due sono le opzioni astratte alle quali si puo'
aderire, entrambe motivate e degne di considerazione:
a) alla stregua di una prima interpretazione, che prende le
mosse dal dato letterale della norma, l'adesione puo' essere
formalizzata in ogni tempo, fino all'udienza di precisazione delle
conclusioni, e benche' inizialmente la controparte abbia dissentito
dalla sua fondatezza; e cio' perche' la doppia valenza
dell'eccezione, quale questione di rito e quale proposta di adesione
al foro convenzionale indicato, sarebbe un tutt'uno inscindibile, che
rimane fermo fino alla decisione, con la conseguenza che, cosi' come
il giudice, in forza della permanenza di tale eccezione, e' tenuto a
deciderla nel momento in cui la causa passa alla fase decisoria, allo
stesso modo, fino a tale momento, la controparte puo' aderirvi (vedi,
sul punto della proposta ferma e, in ogni caso, non revocata,
art. 1328 c.c.);
b) secondo l'altra interpretazione, anche l'adesione deve
avvenire prontamente e, ad ogni modo, non puo' essere formalizzata
dopo che la controparte ne ha espressamente dissentito, in ragione
del principio di eventualita' che regola il nuovo rito civile, come
desumibile dai precetti contenuti negli artt. 180, 183 e 184 c.p.c.,
nonche' dei principi costituzionali di economia processuale ex
art. 111 Cost. e di difesa ex art. 24 Cost., i quali implicano, quale
corollario, che il comportamento delle parti sia improntato a
coerenza logica delle posizioni espresse, oltre che basato sulla
parita' delle armi, la quale verrebbe palesemente meno ove si
consenta alla parte che ha radicato la competenza territoriale del
tribunale adito di dissentire e poi aderire alla proposta del foro
convenzionale e di calibrare la decisione di aderire in ragione
dell'andamento del giudizio;
In ordine al primo punto, in forza di tale tesi interpretativa,
se con il vecchio rito era plausibile che tale adesione potesse
essere espressa sino all'udienza di precisazione delle conclusioni
(cfr. Cass. 20 marzo 1986, n. 1954), non altrettanto potrebbe dirsi
con riferimento al nuovo rito, che impone alle parti di prendere
immediata posizione sulle eccezioni sollevate dalle rispettive
controparti, benche' l'art. 38 citato nulla preveda in proposito; per
l'effetto, si reputa che termine ultimo per la manifestazione di
adesione all'eccezione di incompetenza sollevata da parte opponente
sarebbe l'udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c., deputata alla
definitiva demarcazione del thema decidendum e alla conseguente
maturazione delle preclusioni assertorie; sempre secondo tale tesi,
se anche il motivo processuale che precede non fosse accolto o
condiviso, un'ulteriore ragione, questa volta di natura sostanziale,
impedirebbe all'adesione palesata da parte opposta di produrre gli
effetti della cancellazione della causa dal ruolo; ed infatti, la
fattispecie regolata dall'art. 38, secondo comma, ultima parte,
c.p.c. integra un'ipotesi di negozio processuale, che - come tale -
soggiace alle regole in materia di contratto, in quanto compatibili,
con la conseguenza che - equiparando l'eccezione di incompetenza
territoriale, con contestuale indicazione del giudice ritenuto
competente, sollevata da parte opponente, ad una proposta di
instaurazione della vertenza dinanzi al giudice indicato ex art. 1326
c.c. - gli effetti di tale proposta verrebbero caducati nel momento
in cui parte opposta, anziche' accettarla, la ha espressamente
avversata (ma tale diniego potrebbe avvenire anche per contegni
concludenti - cfr. Trib. Macerata 31 agosto 1988, n. 351), facendo
venire meno la possibilita' di perfezionamento dell'accordo; si
tratterebbe, dunque, di una sola eccezione, con duplice effetto, con
la conseguenza che, a seguito del rifiuto della proposta, l'eccezione
permarrebbe ai soli fini della decisione sulla competenza ma verrebbe
meno l'efficacia dell'eccezione quale proposta contrattuale; ne', nel
caso di specie, si puo' funditus ritenere che si tratti di proposta
irrevocabile o ferma ex art. 1329 c.c. poiche' non vi e' alcun
elemento da cui desumere che parte opponente abbia assunto tale
obbligo, come arguibile - peraltro - dal comportamento da essa
assunto a seguito della tardiva e contraddittoria adesione, formulata
da parte opposta;
Nondimeno, pur apparendo la seconda soluzione piu' coerente e
plausibile, il dato letterale non puo' essere superato, neanche
attraverso il ricorso ad un'interpretazione sistematica o adeguatrice
o costituzionalmente orientata (peraltro, il principio di
eventualita' o di preclusione non e' di per se' di derivazione
costituzionale) poiche' l'attivita' ermeneutica non permette di porre
una barriera perentoria alla possibilita' di adesione, ove il
legislatore espressamente non la preveda, in guisa della tassativita'
delle ipotesi preclusive; non resta, dunque, che sollevare questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 3, secondo comma, ultima
parte, c.p.c., limitatamente al punto in cui consente di aderire in
ogni tempo, fino alla precisazione delle conclusioni, all'eccezione
di incompetenza territoriale derogabile tempestivamente sollevata da
controparte, anche dopo l'udienza di trattazione, senza alcuna
preclusione rispetto alla posizione originaria di dissenso, espressa
al riguardo;
Atteso che la questione e' rilevante poiche', in applicazione di
tale norma, dovrebbe essere dichiarata la cancellazione della causa
dal ruolo mentre - qualora la questione di legittimita' fosse fondata
- si dovrebbe procedere oltre poiche' parte opposta ha contrastato
l'eccezione di incompetenza nell'atto di costituzione e ha
formalizzato l'atto di adesione durante la pendenza dei termini
concessi ex art. 184 c.p.c., dopo avere depositato rituale memoria,
contenente le richieste istruttorie;
Divisato, inoltre, che tale questione di legittimita' non e'
manifestamente infondata poiche', cosi' interpretata (ed il dato
letterale perentoriamente inibisce una diversa interpretazione), la
norma permette di subordinare la decisione di aderire all'eccezione
all'esito dell'andamento del processo, anche a seguito
dell'espletamento della fase istruttoria, senza alcun vincolo
rispetto all'originaria obiezione sollevata, con chiara elusione del
principio del giusto processo, anche inteso come sua durata
ragionevole, e della parita' delle armi fra le parti, posto che la
parte che ha sollevato l'eccezione si troverebbe vincolata a subire
l'adesione della controparte fino all'udienza di precisazione delle
conclusioni, in violazione degli artt. 24 e 111 Cost.; reputato,
altresi', che la questione di legittimita' costituzionale appare non
manifestamente infondata anche rispetto all'art. 3 Cost. poiche', a
fronte di un limite preclusivo assai ristretto per chi solleva
l'eccezione di incompetenza territoriale, sanzionato a pena di
decadenza (cfr. Corte Cost. 16 aprile 1999, n. 128), consente alla
controparte di aderire in ogni tempo alla predetta eccezione,
lasciando, nelle more, la parte che ha eccepito la questione in una
posizione passiva di soggezione, con chiara violazione del principio
di ragionevolezza;